ontslag tijdens proeftijd

Het gebeurt nogal eens dat een werknemer tijdens de proeftijd wordt ontslagen, maar dat het ontslag niet rechtsgeldig is. Dit kan meerdere oorzaken hebben.

Enkele voorbeelden:

• Een proeftijd die is opgenomen in een te kort durend contract

• Een langere proeftijd dan volgens de wet of een toepasselijke CAO is toegestaan.

• Een proeftijd bij een nieuwe werkgever die feitelijk als ‘opvolgend werkgever’ kan worden aangemerkt

• Een ontslag dat in strijd is met de in de wet genoemde algemene opzegverboden

• Een ontslag waarbij sprake is van misbruik van recht of dat in strijd is met een discriminatieverbod

Wij kunnen u helpen om uw situatie te beoordelen en wij geven u graag advies wat er verder eventueel nog gedaan kan of moet worden.

Regels voor de proeftijd

Proeftijd alleen bij contracten van langer dan 6 maanden

Een proeftijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is vanaf 1 januari 2015 alleen mogelijk bij arbeidsovereenkomsten die langer duren dan 6 maanden. Het maakt hierbij niet uit of het om tijdelijke arbeidsovereenkomsten gaat of om arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

Kortom:

Contractduur < 6 maanden: geen proeftijd mogelijk

Contractduur 6 maanden: geen proeftijd mogelijk

Contractduur > 6 maanden: proeftijd mogelijk

Maximale duur van de proeftijd: afhankelijk van het soort contract

De maximale duur van de proeftijd is weer wel afhankelijk van het soort arbeidsovereenkomst en, bij tijdelijke contracten, van de duur daarvan:

• Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van maximaal twee maanden.

• Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een duur van korter dan twee jaren mag de proeftijd maximaal een maand bedragen.

• Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een duur van twee jaren of langer mag de proeftijd maximaal twee maanden bedragen.

• Wanneer het einde van een arbeidsovereenkomst niet op een kalenderdatum is gesteld, dan mag de proeftijd maximaal een maand zijn; denk hierbij aan overeenkomsten voor de duur van een bepaald project of tot zolang een zieke collega weer aan het werk kan.

Hoe ziet een ontslag tijdens de proeftijd er uit?

Een ontslag tijdens de proeftijd is in feite een gewone opzegging, met dat verschil dat de werkgever een werknemer ook kan ontslaan tijdens (bijvoorbeeld) ziekte.

Een opzegging tijdens de proeftijd mag mondeling gedaan worden. De bewijslast dat tijdens de proeftijd is opgezegd, rust echter bij degene die heeft opgezegd. Vaak is dat de werkgever. Soms is het de werknemer, bijvoorbeeld wanneer de werknemer tijdens de proeftijd een nieuwe baan heeft gevonden en direct in dienst kan komen bij zijn nieuwe werkgever.

Het is aan te raden om een opzegging tijdens de proeftijd schriftelijk te bevestigen en wel zodanig dat de opzeggingsbrief de andere partij nog tijdens de proeftijd bereikt. Lukt het echt niet anders, dan kan de opzeggende partij de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd opzeggen en dat direct daarna schriftelijk bevestigen. Vaak is het echter mogelijk om een ontslagbrief door de andere partij te laten ondertekenen “voor gezien”. Een werknemer die tijdens de proeftijd mondeling wordt ontslagen en de werkgever vraagt om hem schriftelijk de reden van het ontslag te bevestigen, heeft daarop recht. Een werkgever kan er hierbij van uit gaan dat de werknemer het ontslag accepteert, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Het is daarom belangrijk om de reden voor het ontslag zorgvuldig te formuleren. Sommige ontslagen tijdens de proeftijd kunnen namelijk onder omstandigheden niet rechtsgeldig zijn.

Het belang van dit alles is dat bij een gewone opzegging strengere ontslagregels moeten worden gevolgd. Voor een werknemer betekent dit eenvoudigweg een verlenging van de tijd dat hij nog moet doorwerken met minimaal een maand. Doet de werknemer dit niet, dan is hij jegens de werkgever schadeplichtig. Voor een werkgever betekent een ontslag na de proeftijd dat ook hij aan alle formele regels is gebonden van het nieuwe ontslagrecht en dat hij de werknemer waarschijnlijk zeer moeilijk zal kunnen ontslaan. Wanneer de werknemer een tijdelijk contract heeft, zal dat contract in principe ‘uitgediend’ moeten worden, tenzij via een ontslagprocedure bij de Kantonrechter of via UWV er snel resultaat bereikt kan worden. Daarin moet een werkgever dan wel goede argumenten kunnen aanvoeren omdat anders het ontslag wordt afgewezen. Of een ontslagprocedure zin heeft, hangt ook af van de duur van het contract aangezien een ontslagprocedure al gauw twee tot drie maanden kan duren en dit ook de nodige kosten met zich kan meebrengen.

Afwijkende regels in een CAO

In een CAO die van toepassing is op een arbeidsovereenkomst kan een proeftijd zijn opgenomen die afwijkt van de bovenstaande wettelijke regels. Zo kan daarin in het nadeel van de werknemer worden afgeweken van de maximale proeftijd van een maand:

• Bij arbeidsovereenkomsten die korter duren dan 2 jaren.

• Bij arbeidsovereenkomsten waarvan het einde niet op een kalenderdatum is gesteld.

Let op: de proeftijd mag nooit meer bedragen dan 2 maanden.

Meerdere proeftijden bij dezelfde werkgever?

Meerdere proeftijden bij dezelfde werkgever, bijvoorbeeld in twee op elkaar volgende tijdelijke contracten, zijn in principe niet toegestaan. Een tweede proeftijd is dan, zoals dat heet, nietig en wordt geacht niet te zijn overeengekomen.

Op deze regel bestaat een uitzondering: de situatie dat de nieuwe arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld hiervan is een totaal andere functie dan de functie die de werknemer eerder had bij dezelfde werkgever. Of een werknemer die eerst voltijd werkte en dan (in overleg met de werkgever) part-time gaat werken. Dit laatste voorbeeld is wel afhankelijk van de specifieke situatie.

Een proeftijd bij een opvolgende werkgever

Wanneer een werknemer in dienst treedt bij een zogeheten ‘opvolgend werkgever’, dan kan de nieuwe werkgever geen proeftijd afspreken met de werknemer, ook al komt de werknemer voor het eerst bij hem in dienst.

Van opvolgend werkgeverschap is (onder andere) sprake wanneer:

• de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en

• tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door de oude werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in redelijkheid aan de nieuwe werkgever kan worden toegerekend.

Van opvolgend werkgeverschap kan in het algemeen sprake zijn als de werknemer eerder in dienst is geweest van een andere werkgever, het werk dat de werknemer bij de oude werkgever heeft verricht en min of meer aansluitend (binnen zes maanden) bij de nieuwe werkgever gaat verrichten vergelijkbaar tot nagenoeg hetzelfde is als het werk bij de nieuwe werkgever én er een ‘aanleiding’ is waardoor de werknemer in dienst treedt bij de nieuwe werkgever. De aanleiding moet wel bij één van de werkgevers of bij beide werkgevers liggen. Lees hier meer over opvolgend werkgeverschap.

Geen wettelijke proeftijd, maar in feite toch een proeftijd?

Naast de ‘wettelijke proeftijd’ kunnen werkgevers in de praktijk andere vormen van proeftijd hanteren. Daarvoor gelden dan niet de strenge eisen voor een echter proeftijd, waarbij altijd elke dag kan worden opgezegd, maar deze vormen kunnen ook bepaalde voordelen voor werkgevers hebben. Denk hierbij onder andere aan de volgende voorbeelden:

• De werknemer gaat eerst aan het werk via een uitzendbureau en komt pas na gebleken geschiktheid in dienst van de werkgever.

• De werknemer werkt via een payroll bedrijf voor de werkgever.

• Eerst wordt de werknemer een kortdurend tijdelijke arbeidsovereenkomst aangeboden, bijvoorbeeld voor de duur van 2 of 3 maanden om daarna eventueel een nieuw tijdelijk contract maar voor langere duur aan te bieden.

Het is belangrijk om te weten dat elk van deze opties zijn eigen voordelen en nadelen heeft. De advocaten van advocaat-arbeidsrecht kunnen werkgevers en werknemers adviseren bij het maken van de juiste keuzes en over hun rechtspositie.

Misbruik van de proeftijd?

In de praktijk bieden werkgevers aan werknemers soms wel eens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan met een proeftijd van 2 maanden. Kort voor het einde van de proeftijd wordt de werknemer dan tijdens de proeftijd ontslagen, waarbij de werknemer dan een arbeidsovereenkomst krijgt aangeboden met een veel kortere duur. Op die manier zou de werkgever toch de maximale proeftijd van twee maanden, terwijl de werknemer uiteindelijk al met al wellicht korter dan 6 maanden in dienst zal zijn geweest wanneer het tweede contract afloopt. De kans bestaat dat dit soort constructies door de rechter gezien wordt als een omzeiling van de proeftijd, waardoor de proeftijd geacht kan worden niet te zijn overeengekomen. Een werkgever heeft in dat geval niets aan zo’n constructie. Of de rechter op deze wijze oordeelt, is afhankelijk van de specifieke situatie.

Wat te doen bij een ongeldig proeftijdontslag?

Bij een proeftijdontslag zal de werknemer meestal een WW-uitkering aanvragen bij UWV. Wanneer een ontslag tijdens de proeftijd niet rechtsgeldig is, zal UWV de aanvraag van de werknemer afwijzen en zal de werknemer bij de werkgever aanspraak moeten maken op doorbetaling van loon. Het is verstandig dat de werknemer zich ook direct beschikbaar stelt om zijn werkzaamheden op eerste afroep weer te gaan verrichten. Bij twijfel over de rechtsgeldigheid van het ontslag kan de werknemer dit al direct doen, voordat hij van UWV een reactie heeft gehad op zijn aanvraag.

Wanneer de werknemer jegens de werkgever aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon en de werkgever betaalt niet, dan zal de werknemer binnen twee maanden nadat zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd een verzoekschrift moeten indienen bij de Kantonrechter. In dat verzoekschrift kan de werknemer aan de rechter vragen om het ontslag tijdens de proeftijd te vernietigen of om hem in plaats daarvan een vergoeding toe te kennen die de werkgever dan moet betalen. Wat de werknemer uiteindelijk het beste kan doen, is afhankelijk van zijn situatie. Bijvoorbeeld of hij inmiddels (ten tijde van de rechtszaak) al wel of nog geen nieuwe baan heeft gevonden.

Wanneer een verzoekschrift na het verstrijken van de termijn van twee maanden na het ontslag wordt ingediend, dan zijn de rechten van de werknemer in principe vervallen. Het is dus voor werknemers belangrijk om op tijd te reageren wanneer zij het niet eens zijn met een ontslag tijdens de proeftijd.